Статья 141.1. Применение звукозаписи при допросе
Статья 141.1. Применение звукозаписи при допросе
По решению следователя при допросе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего может быть применена звукозапись. Звукозапись может быть применена также по просьбе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего.
Следователь принимает решение о звукозаписи и уведомляет об этом допрашиваемого до начала допроса.
Звукозапись должна отражать сведения, указанные в части второй статьи 141 настоящего Кодекса, и весь ход допроса. Звукозапись части допроса, а также повторение специально для звукозаписи показаний, данных в ходе того же допроса, не допускаются.
По окончании допроса звукозапись полностью воспроизводится допрашиваемому. Дополнения к звукозаписи показаний, сделанные допрашиваемым, также заносятся на фонограмму. Звукозапись заканчивается заявлением допрашиваемого, удостоверяющим ее правильность.
Показания, полученные в ходе допроса с применением звукозаписи, заносятся в протокол допроса в соответствии с правилами настоящего Кодекса. Протокол допроса должен также содержать: отметку о применении звукозаписи и уведомлении об этом допрашиваемого; сведения о технических средствах и условиях звукозаписи; заявления допрашиваемого по поводу применения звукозаписи; отметку о воспроизведении звукозаписи допрашиваемому; удостоверение правильности протокола и звукозаписи допрашиваемым и следователем. Фонограмма хранится при деле и по окончании предварительного следствия опечатывается.
В случае воспроизведения звукозаписи показаний при производстве другого следственного действия следователь обязан сделать об этом отметку в протоколе соответствующего следственного действия.
Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Адвокатам рекомендуют включать диктофон в кармане
Следователь может не разрешить защитнику вести запись, но запретить не вправе
Фото pixabay.com
Уголовно-процессуальный кодекс (УПК) и закон об адвокатуре не содержат запрета для защитников на использование диктофона при следственных действиях. Однако прямо не закрепляют за ними такой возможности. Неясность правовых норм следствие трактует в свою пользу, чаще всего не давая согласия на аудиопротоколирование. Эту практику пока не удается оспорить в судах. А потому эксперты «НГ» рекомендуют: получив официальный отказ, «запись для себя» все равно делать, ведь запретить это адвокату следователь не имеет права.
В ситуацию жесткого ограничения попала, к примеру, краснодарский адвокат Гоар Галстян. Она решила вести аудиозапись после грубого нарушения следователем прав доверителя. Официальный отказ ей в этом был сформулирован так: «Решение об использовании средств аудиофиксации относится к компетенции следствия, а не защиты».
На стороне Галстян выступила адвокатская палата Краснодарского края, подготовив заключение, где говорилось, что «технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя или оперативных сотрудников». В документе отмечено, что аудиофайлы – еще и средство самозащиты адвоката от потенциальных необоснованных обвинений. Очевидно, именно поэтому следствие и не любит работать под запись на посторонние техсредства. А против применения защитниками ручек и блокнотов для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия никто не возражает. Скорее всего потому, что исписанная адвокатом бумага для суда не будет иметь большого значения.
Кстати, Краснодарский гарнизонный военный суд, куда пожаловалась Галстян, признал действия следователя законными. Заключение адвокатской палаты о диктофонах там назвали «несущественным» и «не относящимся к защите доверителя». Адвокаты обещают и дальше бороться за право использовать диктофон. А пока, как выяснила «НГ», запись в принципе можно вести и прямо из кармана, хотя тогда это будет не более чем техническая фиксация.
По мнению зампредседателя Комиссии Федеральной палаты адвокатов по защите прав адвокатов, партнера КА Pen& Paper Вадима Клювганта, нет добросовестного обоснования запретов на запись – ни правового, ни с точки зрения здравого смысла. Для стороны защиты, подчеркнул он, действует законодательный принцип «разрешено все, что не запрещено». А запрета на аудиозапись в законе не существует, за исключением прямо оговоренных исключений, заявил «НГ» Клювгант. Следователь обязан действовать только в пределах отведенных ему законом полномочий. И среди них отсутствует такое, которое позволяет «разрешать или запрещать адвокату использование технических средств во время следственных действий».
Адвокат Калининградской областной коллегии адвокатов Марианна Андрюшина напомнила «НГ», что в ст. 189 УПК говорится: аудио- или видеозапись могут быть в ходе допроса проведены по инициативе следователя либо по ходатайству допрашиваемого лица. Ключевые слова тут – «могут быть», хотя использование диктофона в работе адвоката – необходимость. То есть «на ведении записи допроса по уголовному делу адвокат настаивает не из вредности, а, например, с целью предупредить постановку следователем наводящих вопросов».
«Следователь вправе определять способы и обстоятельства проведения следственных действий, но он не может произвольно или иным способом нарушать законные права и интересы участников производства по уголовному делу», – подчеркнул адвокат BMS Law Firm Александр Иноядов. Он указал, что прямого нормативного запрета на использование «дополнительных по отношению к письменным средствам фиксации, в том числе диктофона», не существует, следовательно, эти действия априори являются допустимыми и правомерными. Со стороны адвоката достаточно будет уведомления о применении аудиозаписи. И безосновательный отказ в этом, что происходит часто, должен расцениваться как незаконный.
Проблема, сказал «НГ» адвокат Игорь Татарович, носит системный характер. Связана она с тем, что в правоприменительной практике и даже в разъяснениях Конституционного суда утвердился принцип: «Если что-то прямо не предусмотрено УПК, то защита не имеет на это права, даже если соответствующее право закреплено в другом нормативном правовом акте или просто следует из формальной логики и здравого смысла». Поэтому защитники сталкиваются с другими препонами – допустим, когда им отказываются предоставить копии процессуальных документов, с которыми знакомят. Так что до внесения изменений в УПК или иного разъяснения КС проблема разрешена не будет, а апеллировать к нормам «адвокатского» закона бесполезно. Однако, считает Татарович, защитник вправе производить запись, не уведомляя об этом следователя, если собирается использовать ее исключительно в технических и тактических целях.
Адвокат Виктор Погудин также полагает, что раз в УПК нет запрета на использование защитником технических средств и требования получать на это согласия следователя, то в данных ситуациях нужно «заявлять ходатайство о производстве фиксации следственного действия именно следователем, а в случае отказа фиксировать его самостоятельно, что, согласно сложившейся дисциплинарной практике, не влечет наступления ответственности и не образует состава уголовно наказуемого деяния». Иными словами, следователь отказать в ходатайстве может, а запретить адвокату производить запись самостоятельно – нет.
Оставлять комментарии могут только авторизованные пользователи.
Оснований для применения диктофона нет
Суд узаконил отказ адвокату в применении аудиозаписи со ссылками на положения УПК, регулирующие применение технических средств самим следователем
Как сообщает «АГ», адвокат АП Краснодарского края Гоар Галстян направила в Южный окружной военный суд апелляционную жалобу на решение нижестоящей инстанции, которая не нашла нарушений в действиях следователя по отказу защитнику в применении аудиозаписи со ссылками на нормы УПК РФ, регулирующие применение технических средств самим следователем. В комментарии «АГ» адвокат Гоар Галстян отметила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.
Следователь запретил пользоваться диктофоном
В производстве следователя-криминалиста военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону старшего лейтенанта юстиции Дмитрия Калмыкова находится уголовное дело по обвинению Ш. в совершении преступлений, предусмотренных п. «а», «в» ч. 2 ст. 163, п. «а» ч. 2 ст. 127, ч. 3 ст. 291, ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ.
Как рассказала «АГ» Гоар Галстян, следователь позвонил Ш. и попросил прийти. На вопрос о том, уведомлен ли защитник, Дмитрий Калмыков сообщил, что его присутствие необязательно. Следователь пригласил подзащитного к психологу, где провел внепроцессуальную беседу, в которой ставил вопрос о признании.
В дальнейшем, 16 июня, Гоар Галстян уведомила следователя, о том, что в целях оказания квалифицированной юридической помощи Ш. при производстве следственных действий и иных процессуальных действий будет применять диктофон в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.
Она отметила, что любое противодействие адвокату в применении диктофона может быть расценено как превышение должностных полномочий, поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство, в том числе взаимосвязанные положения ч. 2 ст. 38, ч. 6 ст. 164 и ч. 5 ст. 166 УПК РФ, не содержит норм, предоставляющих следователю полномочия по запрету применения технических средств со стороны адвоката. «В случае несогласия с моими действиями, связанными с применением технических средств для оказания юридической помощи доверителю, Вы вправе обратиться в Адвокатскую палату Краснодарского края», – подчеркивается в уведомлении.
Как сообщила Гоар Галстян, следователь прервал процессуальные действия для вынесения постановления об отказе в удовлетворении ходатайства.
В документе Дмитрий Калмыков указал, что согласно ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Согласно ч. 4 ст. 189 УПК РФ по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе принимать решение о применении технических средств.
Дмитрий Калмыков отметил, что из анализа данных статей следует, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя. Он посчитал, что оснований для применения диктофона не имеется, и отказал в удовлетворения ходатайства адвоката.
Попытка обжаловать запрет
Гоар Галстян обратилась с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ в Краснодарский гарнизонный военный суд. Она отметила, что согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. «Указание в постановлении при ссылке на статью 38 УПК РФ, а именно на то, что он уполномочен “принимать решение о применении технических средств”, является нормотворчеством следователя, так как в данном пункте статьи 38 УПК РФ такого положения не содержится», – заметила адвокат.
Она указала, что умозаключение о том, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя, несостоятельно, так как он, вольно интерпретируя заявленное «уведомление» ходатайством, отказывает в удовлетворении требований о ведении аудиозаписи самим следователем. При этом уведомление таковых требований не содержит.
Гоар Галстян заметила, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. «Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона», – подчеркнула она.
Адвокат указала, что анализ ч. 1.1 и 3 ст. 70, ч. 6 ст. 164, ч. 3 ст. 164.1, ч. 2 и 5 ст. 166, ч. 4 ст. 189 УПК, регламентирующих применение технических средств при производстве следственных действий, позволяет утверждать, что этими нормами устанавливается порядок применения технических средств именно следователем. При этом имеются особенности и условия применения следователем технических средств: 1) перед началом производства следственного действия, в котором следователь намерен применить техническое средство, он обязан предупредить об этом лиц, участвующих в следственном действии; 2) в протоколе следственного действия должно быть указано о применении следователем технических средств; 3) материалы, полученные в результате применения следователем технических средств при производстве следственного действия (электронные носители информации), должны храниться при уголовном деле.
«Вместе с тем приведенные выше нормы как в отдельности, так и в совокупности не содержат положений, предоставляющих следователю полномочия разрешать или запрещать другим участникам следственного действия использовать технические средства», – заметила Гоар Галстян.
Адвокат обратила внимание на то, что в нарушение ч. 2 ст. 16 УПК РФ Дмитрий Калмыков, запретив защитнику использовать диктофон при проведении следственного действия, ограничил право доверителя на защиту своих прав всеми не запрещенными законом способами и средствами.
Гоар Галстян отметила, что у защитника имеются два способа обеспечения использования технических средств при проведении следственных действий:
1. Заявление соответствующего ходатайства следователю, удовлетворение которого позволит не только зафиксировать факт, ход и результаты следственного действия, но и получить дополнительное объективное доказательство в виде приложения к протоколу следственного действия.
2. Самостоятельная фиксация факта, хода и результатов следственного действия, что не гарантирует приобщение электронного носителя к материалам уголовного дела, но позволяет использовать данные аудиозаписи при подготовке различных актов процессуального реагирования и (или) при доказывании факта совершения правонарушения в отношении защитника и (или) его доверителя. При этом применение следователем технических средств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных технических средств, в том числе ведение аудиозаписи.
Адвокат подчеркнула, что была вынуждена применять технические средства в целях объективной фиксации фактов, хода и результатов следственного действия и в случае необходимости в дальнейшем применения имеющейся аудиозаписи.
Она попросила суд признать незаконными действия следователя, выразившиеся в запрете применения технического средства.
Суд посчитал действия следователя законными
22 июня Краснодарский гарнизонный военный суд указал, что требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, к кому они обращены (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Согласно ч. 4 ст. 189 УПК РФ аудиозапись допроса может быть проведена по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица, но не является обязательной.
Он также сослался на Постановление КС от 29 июня 2004 г. № 13-П и отметил, что в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.
Первая инстанция указала, что 16 июня 2020 г. Гоар Галстян заявила следователю ходатайство (уведомление). Дмитрий Калмыков разрешил заявленное защитником ходатайство в день его заявления, вынес мотивированное и обоснованное постановление об отказе в его удовлетворении и в этот же день вручил защитнику.
Суд отметил, что ни Закон об адвокатуре, ни Уголовно-процессуальный кодекс не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования.
По мнению суда, рассмотрение следователем уведомления защитника в порядке, предусмотренном для разрешения ходатайств, прав и законных интересов обвиняемого Ш. не нарушает. «Приведенный защитником в жалобе и в суде собственный анализ действующего законодательства о возможности защитником самостоятельно, без разрешения следователя, производящего следственные действия с участием обвиняемого, применять технические средства фиксации в ходе допроса, не вытекает из полномочий защитника, определенных ст. 53 УПК РФ», – посчитал он.
Таким образом, суд пришел к выводу, что обжалуемое постановление следователя не причиняет ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства и не затрудняет доступ граждан к правосудию, не нарушает прав обвиняемого на защиту.
Апелляционное обжалование и обращение в АП Краснодарского края
Гоар Галстян обратилась с апелляционной жалобой в Южный окружной военный суд. Она отметила, что суд, отказывая в удовлетворении жалобы, руководствовался положениями ст. 21 УПК РФ, не распространяющимися на защитника, так как он не является ни должностным лицом, ни представителем органа, осуществляющим уголовное преследование, и имеет совершенно отличную от прокурора, следователя и дознавателя функцию как участник уголовного судопроизводства. В связи с этим выводы суда первой инстанции о том, что «требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, кому они обращены», основанные на положениях ст. 21 УПК РФ, незаконны.
Адвокат обратила внимание на то, что положения ч. 4 ст. 189 УПК РФ также не являются нормами, которые регламентируют полномочия защитника при осуществлении защиты прав и интересов доверителя.
Гоар Галстян отметила, что выводы суда о том, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, не основаны на положениях действующего уголовно-процессуального законодательства и правовой позиции КС, на которую сослался суд. Она обратила внимание на то, что ст. 38 УПК РФ и ст. 189 УПК РФ регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты. Адвокат сослалась на Постановление КС № 13-П от 29 июня 2004 г., где Суд отметил, что приоритет УПК РФ перед другими обычным федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования.
Защитник указала, что для защиты прав и интересов Ш., руководствуясь п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК, в письменном виде уведомила следователя о применении технических средств, то есть официально поставила в известность, так как ни одной нормой закона не запрещено осуществлять данные действия и не возложена обязанность получать согласие лиц, производящих следственные и процессуальные действия, для применения технических средств. Между тем, заметила Гоар Галстян, в ходе судебного разбирательства председательствующий дискредитировал ее, высказываясь, что данными действиями она удовлетворяет свои личные амбиции.
Адвокат указала, что суд первой инстанции проигнорировал общеобязательные разъяснения КС РФ, о приобщении которых она ходатайствовала. Так, основываясь на позиции о приоритете «специального» закона над «общим», Конституционный Суд в своем Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О отметил, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.
Гоар Галстян попросила апелляцию отменить решение первой инстанции, признать действия следователя незаконными и обязать его устранить допущенные нарушения.
Защитник назвала предполагаемые причины отказа в удовлетворении жалобы
В комментарии «АГ» Гоар Галстян отметила, что доверитель написал ходатайство о проведении всех следственных действий с участием защитника. Так как следователь отказался его принять, оно было подано через канцелярию отдела. Из-за длительности рассмотрения ходатайства освидетельствование было проведено без адвоката.
«Следователь спросил у Ш., будет ли он признаваться, на что тот ответил, что ему не в чем признаваться. Как только доверитель сообщил мне об этом разговоре, мы написали жалобу на имя руководителя следователя с изложением данных обстоятельств. Конечно же, нам ответили, что никакого разговора не было. Именно внепроцессуальный разговор и побудил меня прийти с диктофоном», – рассказала адвокат.
Защитник пояснила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.
Гоар Галстян рассказала также, что в судебном заседании участвовали прокурор, следователь и заместитель руководителя отдела следственного органа, который в своем выступлении заметил, что пришел отразить позицию следственного органа. «Я заявила ходатайство, что в связи с тем, что нарушаются мои профессиональные права, прошу предоставить время, чтобы я могла оповестить Адвокатскую палату Краснодарского края и Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов, на что судья спросила у моего доверителя, заключал ли он соглашение со всей Адвокатской палатой на оказание юридической помощи. Мы пояснили, что нет и в этом нет необходимости. Все пояснения были опровергнуты», – подчеркнула адвокат.
Защитник предположила, что некорректное поведение судьи и отказ в удовлетворении жалобы могут быть связаны с тем, что ранее по ее жалобе был отменен заведомо незаконный судебный акт, вынесенный этим же судьей.
Обращение в адвокатскую палату
Параллельно с обращением в апелляцию 30 июня Гоар Галстян обратилась в Адвокатскую палату Краснодарского края с просьбой предоставить разъяснения по сложившейся ситуации и оказать необходимое содействие в целях устранения допущенных нарушений ее профессиональных прав.
Член Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края Алексей Иванов сообщил «АГ», что запрет на проведение аудиозаписи – безусловное нарушение профессиональных прав адвоката. Он добавил, что заключение Комиссии по данной ситуации будет подготовлено на этой неделе.
Адвокатский диктофон приравняли к ручке и бумаге при фиксации следственных действий
Совет Адвокатской палаты Москвы отказался привлекать к ответственности адвоката, которого с подачи следователя обвинили в нарушении Кодекса профессиональной этики из-за записи на диктофон очной ставки его подзащитного.
Как следует из материалов дисциплинарного производства, в АП Москвы обратилось с представлением на адвоката Б. Главное управление Минюста по Москве. Б. обвиняли в том, что он неоднократно – 7 апреля, 28 июня и 30 июня 2018 года – при проведении очных ставок с его подзащитным делал аудиозапись следственных действий, несмотря на возражения следователя. Также, как следует из жалобы, адвокат пытался создать провокационную ситуацию, настаивал на повторной постановке перед обвиняемым вопросов, ранее отведенных следователем, и требовал на них ответов. На замечания следователя защитник не реагировал. По мнению заявителя, этими действиями адвокат нарушал требования ст. 4, п. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката. В представлении отмечалось, что согласно ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ необходимость и порядок применения технических средств при производстве следственных действий определяются следователем, в связи с чем именно в компетенции следователя находится вопрос о возможности применения технических средств иными лицами, участвующими в следственном действии.
Однако квалификационная комиссия АП Москвы посчитала, что эти доводы основаны на неверном понимании и толковании уголовно-процессуального закона. По мнению комиссии, данные положения УПК РФ регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. Нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона.
Совет АП также обратил внимание, что применение участниками уголовного судопроизводства технических средств допускается в связи с принятием различных процессуальных решений и в различных процессуальных ситуациях, например, при реализации права на ознакомление с материалами уголовного дела. Стороны могут пригласить специалиста для применения технических средств при исследовании материалов уголовного дела, технические средства контроля могут применяться при реализации мер пресечения в виде домашнего ареста и запрета определенных действий. И в этих случаях следователь не имеет каких-либо полномочий по даче разрешения или согласия на применение технических средств. Участники уголовного судопроизводства самостоятельно и независимо от следователя или иных должностных лиц определяют необходимость их применения.
Что же касается применения технических средств при производстве следственных действий, то ч. 6 ст. 164 УПК РФ устанавливается порядок применения технических средств именно следователем. Вместе с тем нормы законов не содержат положений, предоставляющих следователю полномочия разрешать или запрещать другим участникам следственного действия использовать технические средства. По мнению Совета АП, оценка действий адвоката Б. в данной ситуации должна даваться с применением норм, регламентирующих именно права и полномочия защитника при производстве следственного действия.
Поскольку в УПК РФ не установлен запрет на применение защитником технических средств при проведении следственных действий, Совет АП пришел к выводу о необоснованности дисциплинарных обвинений в отношении адвоката Б. Совет, проводя аналогию, обратил внимание, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия. Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей. Между тем правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия аналогично вышеприведенному – этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством.
Совет отметил, что применение защитником технических средств может способствовать объективной фиксации хода и результатов следственного действия путем дальнейшего сравнения записей с содержанием протокола следственного действия и принесения обоснованных замечаний на протокол. Технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя или оперативных сотрудников. Технические устройства позволят защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи и полностью соответствует назначению уголовного судопроизводства и защитника в нем. Наконец, использование технических средств при проведении следственных действий может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката.
Не согласился Совет АП и с обвинением в адрес Б. о повторной постановке вопросов допрашиваемым лицам. По мнению Совета, проявленная адвокатом настойчивость свидетельствует лишь о добросовестном выполнении им профессионального долга, а вовсе не о каких-либо незаконных или неэтичных действиях.
В итоге дисциплинарное производство было прекращено из-за отсутствия в действиях адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая Кодекс профессиональной этики адвоката.