Можно ли записывать разговор со следователем
УПК РФ Статья 186. Контроль и запись переговоров
1. При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
(в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 58-ФЗ, от 24.07.2007 N 211-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
3. В ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров указываются:
1) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры;
2) основания, по которым производится данное следственное действие;
3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи;
4) срок осуществления контроля и записи;
5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.
4. Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган.
5. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.
6. Следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.
7. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.
(в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
8. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.
Статья 141.1. Применение звукозаписи при допросе
Статья 141.1. Применение звукозаписи при допросе
По решению следователя при допросе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего может быть применена звукозапись. Звукозапись может быть применена также по просьбе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего.
Следователь принимает решение о звукозаписи и уведомляет об этом допрашиваемого до начала допроса.
Звукозапись должна отражать сведения, указанные в части второй статьи 141 настоящего Кодекса, и весь ход допроса. Звукозапись части допроса, а также повторение специально для звукозаписи показаний, данных в ходе того же допроса, не допускаются.
По окончании допроса звукозапись полностью воспроизводится допрашиваемому. Дополнения к звукозаписи показаний, сделанные допрашиваемым, также заносятся на фонограмму. Звукозапись заканчивается заявлением допрашиваемого, удостоверяющим ее правильность.
Показания, полученные в ходе допроса с применением звукозаписи, заносятся в протокол допроса в соответствии с правилами настоящего Кодекса. Протокол допроса должен также содержать: отметку о применении звукозаписи и уведомлении об этом допрашиваемого; сведения о технических средствах и условиях звукозаписи; заявления допрашиваемого по поводу применения звукозаписи; отметку о воспроизведении звукозаписи допрашиваемому; удостоверение правильности протокола и звукозаписи допрашиваемым и следователем. Фонограмма хранится при деле и по окончании предварительного следствия опечатывается.
В случае воспроизведения звукозаписи показаний при производстве другого следственного действия следователь обязан сделать об этом отметку в протоколе соответствующего следственного действия.
Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Следователь — ваш враг: 10 советов адвоката при допросе
Как вести себя на допросе — подробная инструкция
Повестка на допрос в компетентные органы для дачи показаний в качестве свидетеля или подозреваемого — всегда стресс, но к такой ситуации нужно быть готовым. Когда можно не приходить на допрос? При каких обстоятельствах допрашиваемый имеет право молчать? Как уйти от ответа на скользкие вопросы? Что можно противопоставить уловкам следователя? Как не поддаться угрозам и шантажу? На эти и другие вопросы отвечает бывший сотрудник Следственного департамента МВД, адвокат, партнер Правового центра ПАСМИ Дмитрий Алексашин.
Главное, что надо знать, когда вызывают на допрос, — следователь не является вашим союзником. Исключение — если вы потерпевший по уголовному делу. У работников правоохранительных органов имеются свои цели и задачи, зачастую сильно отличающиеся от ваших. Не стоит доверять информации от следователя, она может быть недостоверной даже если он говорит, что действует в ваших интересах. В ваших интересах действует только адвокат.
Условно допрос следователя можно разделить на три стадии: подготовительная (вызов на допрос), основная (сам допрос) и завершающая (прочтение и подписание протокола).
Совет первый: сообщите работодателю
Как только вы узнали, что сотрудник правоохранительных органов намерен получить от вас показания, проинформируйте об этом своего работодателя. Если вы работаете в небольшой компании, об адвокате вам необходимо позаботиться самому.
Совет второй — приходите по повестке
Вызывают на допрос свидетеля или подозреваемого оформляется повесткой. Повестка вручается или лично вызываемому лицу, или направляется ему по почте. В случае неявки лица без уважительной причины следователь имеет право подвергнуть его принудительному приводу.
О невозможности явиться на допрос уведомляйте следователя заранее, просите переноса даты или времени допроса. В случае, если можете подтвердить уважительность причины неявки на допрос свидетеля, подкрепляйте это соответствующими документами. Например, медицинской справкой в случае болезни, или авиабилетами, если в дату допроса следователя вы не находились на территории России.
Болезнь или командировка являются основаниями для неявки на допрос следователя. О невозможности явки надо предупредить ходатайством или телеграммой. В крайнем случае — позвонить по телефону. Но разговор обязательно надо записать.
Совет третий — не отказывайтесь от адвоката
Если вас вызывают на допрос, избегайте любого общения со следователем без согласования с адвокатом. Любые переговоры со следователем, в том числе путем обмена сообщениями с использованием интернет-мессенджеров, по электронной почте или телефону лучше осуществлять с ведома адвоката.
Не следует посещать допрос свидетеля без адвоката. Адвокат в ходе допроса вправе давать вам краткие консультации как юридического, так и тактического характера. Кроме того, адвокат проконтролирует, чтобы во время допроса не нарушались ваши права.
Явившись на допрос следователя без адвоката, вы сами оставляете себя без квалифицированной юридической помощи в ситуации, когда против вac играют юридически подготовленные сотрудники правоохранительных органов.
Право иметь адвоката при допросе свидетеля предусмотрено уголовно-процессуальным законом. Желательно, чтобы адвокат присутствовал изначально. Однако в любой момент вы можете заявить ходатайство о перерыве в допросе с целью обеспечения участия адвоката. В случае, если следователь не удовлетворит указанное ходатайство, перенести допрос свидетеля можно, сославшись на плохое самочувствие.
Совет четвертый — подготовьте письменную позицию
К допросу следователя необходимо подготовиться. Если вызывают на допрос, необходимо выяснить причину вызова на следственное действие. Необходимо детально проанализировать ситуацию и выработать письменную позицию с участием адвоката для ответов на возможные вопросы следователя.
Допрос свидетеля осуществляется с целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Однако надо помнить, что следователь самостоятельно определяет в ходе допроса, какая информация имеет значение. В ходе допроса следователь имеет право задавать вопросы по своему усмотрению. Свидетель должен быть готов к широкому кругу вопросов, который может задать следователь, не ограничиваясь обстоятельствами расследуемого уголовного дела.
Совет пятый — не берите с собой ничего лишнего
Помните: с целью получения доказательств по уголовному делу следователь имеет право перед началом допроса свидетеля или подозреваемого, в ходе, либо после его проведения произвести изъятие предметов или документов, которые у свидетеля имеются при себе. На допрос к следователю берите с собой только те предметы и документы, изъятие которых не несет каких-либо рисков. В случае, если такие предметы и документы у вас все-таки при себе оказались, передайте их перед началом общения со следователем своему адвокату.
Совет шестой — помните о праве на отказ от дачи показаний
Перед началом допроса следователь разъясняет допрашиваемому права и обязанности. Следует обратить внимание на ст. 51 Конституции РФ, которая закрепляет право допрашиваемого лица не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, круг которых определен законом. Таким образом, любое лицо по указанным основаниям имеет право отказаться от дачи показаний (объяснений).
Использование данной конституционной нормы не свидетельствует о том, что допрашиваемый скрывает какие-либо обстоятельства, и не может рассматриваться в качестве доказательства его виновности. Использование своих конституционных прав не может ухудшать положение допрашиваемого лица. Лицо может в любой момент заявить ходатайство о дополнительном допросе.
Перед началом допроса следователь предупреждает свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ) и дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ). Свидетель может быть в дальнейшем к такой ответственности привлечен.
Не стоит сообщать следователю, что вы отказываетесь давать показания. Однако, если ситуация для вас непонятна, ответ на вопрос не может быть дан без подготовки и может повлечь риски для вac или близких родственников, лучше не давать показания, ссылаясь на статью 51 Конституции.
Совет седьмой — отвечайте кратко и по существу
При допросе следователя не бойтесь уточнять вопросы и отвечайте только на поставленный вопрос. Внимательно слушайте вопросы следователя. Убедитесь, что вы поняли вопрос. Не стесняйтесь переспрашивать и просить уточнить вопрос, если вы что-то не поняли, или если вопрос вам кажется слишком общим, абстрактным. Всегда старайтесь сохранять спокойствие и иметь ясную оценку происходящего.
В случае, если следователь просит изложить интересующие его обстоятельства в свободной форме, отвечайте кратко и лаконично. Не высказывайте предположений и своего мнения, в ответах касайтесь только фактов. Анализируйте каждое свое слово, исходя из возможных рисков.
Допрашиваемое лицо в ходе следственного действия вправе использовать имеющиеся у него документы и записи. Вы можете использовать проект имеющейся у вас позиции в ходе допроса свидетеля, пояснив следователю, что таким образом вы более точно воспроизводите прошедшие события.
В идеале — чтобы ваши показания были дословно изложены в протоколе следственного действия, а следователь будет выступать лицом, которое будет записывать подготовленную заранее позицию. Помните, если у вас что-то не спросили, а вы что-то не ответили, то это не значит, что вы солгали.
Совет восьмой — не бойтесь отвечать “не помню”
На допросе следователя не стесняйтесь отвечать на вопросы «не помню». Особенно это касается «скользких» тем, а также тех вопросов, на которые вы именно сейчас не готовы ответить. Это позволит вам выиграть время и подготовиться к правильному ответу. Задавать вопросы и продумывать их заранее — это обязанность следователя.
Совет девятый — изучите протокол
Не допускайте произвольной интерпретации ваших слов со стороны следователя. Внимательно изучите протокол допроса свидетеля перед его подписанием. Все должно быть изложено именно так, как вы сказали, в тех же формулировках.
Если что-то упущено или вы хотите что-то добавить, то требуйте внесения изменений в протокол до подписания. Если следователь отказывается их вносить, впишите дополнения собственноручно в конце протокола — в графе «Замечания к протоколу».
Совет десятый — не спешите ставить подпись
Никогда не подписывайте протокол допроса, не прочитав его. На допросе следователя свидетель имеет право протокол прочитать, в подтверждение правильности изложенных в протоколе показаний свидетель подписывает каждый лист протокола.
Даже если следователь уверяет вac, что в протоколе допроса все записано с ваших слов, даже если вы торопитесь, даже если вас подгоняют и требуют как можно быстрее подписать протокол (особенно в данном случае), не подписывайте его, не прочитав. Помните, что протокол допроса свидетеля является доказательством по уголовному делу. Все, что вы скажете на допросе, может быть использовано для обвинения вас либо иного лица в преступлении.
Всегда просите копию протокола допроса в качестве свидетеля. Следователь её давать не обязан, но вправе, а вы можете попросить об этом. Вы имеете право перед подписанием протокола переписать текст своего допроса собственноручно.
Что следователь делать не вправе?
Законом не предусмотрен вызов на допрос по телефону. Исключение составляет только тот случай, если вы заранее дали на это письменное согласие. Если следователь утверждает, что повестка вам была направлена, лучше не уклоняться от явки на допрос.
Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов. Продолжение допроса может быть осуществлено после перерыва не менее чем на один час. Общая продолжительность допроса не должна превышать 8 часов в течение дня.
Проведение следственных действий в ночное время (после 22.00) возможно лишь в случаях, не терпящих отлагательств. Однако продолжение допроса в ночное время возможно с согласия допрашиваемого лица. Прежде чем давать такое согласие следователю, проанализируйте целесообразность этого действия.
Внимательно следите, чтобы время, указанное в протоколе допроса, соответствовало фактическому времени допроса. В случае несоответствия укажите это в графе «замечания». При допросе в ночное время суток или при допросе продолжительностью более 8 часов используйте следующие формулировки: «Я устал, не могу давать показания в ночное время», «Продолжительность моего допроса составляет более 8 часов, я устал, не могу давать дальнейшие показания».
Помните: при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер. Следователь может быть привлечен к уголовной ответственности за принуждение свидетеля к даче показаний (ст. 302 УК РФ). В ходе проведения допроса следователь не имеет право угрожать свидетелю (в том числе, лишением свободы).
Всегда вносите замечания в протокол допроса и ведите не афишированную аудиозапись.
Если вам необходима квалифицированная помощь адвокатов — обращайтесь в Правовой центр ПАСМИ (пишите — pravo@pasmi.ru, звоните — 8 (495) 998-20-40.
Если у вас есть информация о коррупционных нарушениях чиновников и правоохранителей — пишите в рубрику ПАСМИ «Сообщить о коррупции».
Оснований для применения диктофона нет
Суд узаконил отказ адвокату в применении аудиозаписи со ссылками на положения УПК, регулирующие применение технических средств самим следователем
Как сообщает «АГ», адвокат АП Краснодарского края Гоар Галстян направила в Южный окружной военный суд апелляционную жалобу на решение нижестоящей инстанции, которая не нашла нарушений в действиях следователя по отказу защитнику в применении аудиозаписи со ссылками на нормы УПК РФ, регулирующие применение технических средств самим следователем. В комментарии «АГ» адвокат Гоар Галстян отметила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.
Следователь запретил пользоваться диктофоном
В производстве следователя-криминалиста военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону старшего лейтенанта юстиции Дмитрия Калмыкова находится уголовное дело по обвинению Ш. в совершении преступлений, предусмотренных п. «а», «в» ч. 2 ст. 163, п. «а» ч. 2 ст. 127, ч. 3 ст. 291, ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ.
Как рассказала «АГ» Гоар Галстян, следователь позвонил Ш. и попросил прийти. На вопрос о том, уведомлен ли защитник, Дмитрий Калмыков сообщил, что его присутствие необязательно. Следователь пригласил подзащитного к психологу, где провел внепроцессуальную беседу, в которой ставил вопрос о признании.
В дальнейшем, 16 июня, Гоар Галстян уведомила следователя, о том, что в целях оказания квалифицированной юридической помощи Ш. при производстве следственных действий и иных процессуальных действий будет применять диктофон в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.
Она отметила, что любое противодействие адвокату в применении диктофона может быть расценено как превышение должностных полномочий, поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство, в том числе взаимосвязанные положения ч. 2 ст. 38, ч. 6 ст. 164 и ч. 5 ст. 166 УПК РФ, не содержит норм, предоставляющих следователю полномочия по запрету применения технических средств со стороны адвоката. «В случае несогласия с моими действиями, связанными с применением технических средств для оказания юридической помощи доверителю, Вы вправе обратиться в Адвокатскую палату Краснодарского края», – подчеркивается в уведомлении.
Как сообщила Гоар Галстян, следователь прервал процессуальные действия для вынесения постановления об отказе в удовлетворении ходатайства.
В документе Дмитрий Калмыков указал, что согласно ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Согласно ч. 4 ст. 189 УПК РФ по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе принимать решение о применении технических средств.
Дмитрий Калмыков отметил, что из анализа данных статей следует, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя. Он посчитал, что оснований для применения диктофона не имеется, и отказал в удовлетворения ходатайства адвоката.
Попытка обжаловать запрет
Гоар Галстян обратилась с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ в Краснодарский гарнизонный военный суд. Она отметила, что согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. «Указание в постановлении при ссылке на статью 38 УПК РФ, а именно на то, что он уполномочен “принимать решение о применении технических средств”, является нормотворчеством следователя, так как в данном пункте статьи 38 УПК РФ такого положения не содержится», – заметила адвокат.
Она указала, что умозаключение о том, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя, несостоятельно, так как он, вольно интерпретируя заявленное «уведомление» ходатайством, отказывает в удовлетворении требований о ведении аудиозаписи самим следователем. При этом уведомление таковых требований не содержит.
Гоар Галстян заметила, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. «Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона», – подчеркнула она.
Адвокат указала, что анализ ч. 1.1 и 3 ст. 70, ч. 6 ст. 164, ч. 3 ст. 164.1, ч. 2 и 5 ст. 166, ч. 4 ст. 189 УПК, регламентирующих применение технических средств при производстве следственных действий, позволяет утверждать, что этими нормами устанавливается порядок применения технических средств именно следователем. При этом имеются особенности и условия применения следователем технических средств: 1) перед началом производства следственного действия, в котором следователь намерен применить техническое средство, он обязан предупредить об этом лиц, участвующих в следственном действии; 2) в протоколе следственного действия должно быть указано о применении следователем технических средств; 3) материалы, полученные в результате применения следователем технических средств при производстве следственного действия (электронные носители информации), должны храниться при уголовном деле.
«Вместе с тем приведенные выше нормы как в отдельности, так и в совокупности не содержат положений, предоставляющих следователю полномочия разрешать или запрещать другим участникам следственного действия использовать технические средства», – заметила Гоар Галстян.
Адвокат обратила внимание на то, что в нарушение ч. 2 ст. 16 УПК РФ Дмитрий Калмыков, запретив защитнику использовать диктофон при проведении следственного действия, ограничил право доверителя на защиту своих прав всеми не запрещенными законом способами и средствами.
Гоар Галстян отметила, что у защитника имеются два способа обеспечения использования технических средств при проведении следственных действий:
1. Заявление соответствующего ходатайства следователю, удовлетворение которого позволит не только зафиксировать факт, ход и результаты следственного действия, но и получить дополнительное объективное доказательство в виде приложения к протоколу следственного действия.
2. Самостоятельная фиксация факта, хода и результатов следственного действия, что не гарантирует приобщение электронного носителя к материалам уголовного дела, но позволяет использовать данные аудиозаписи при подготовке различных актов процессуального реагирования и (или) при доказывании факта совершения правонарушения в отношении защитника и (или) его доверителя. При этом применение следователем технических средств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных технических средств, в том числе ведение аудиозаписи.
Адвокат подчеркнула, что была вынуждена применять технические средства в целях объективной фиксации фактов, хода и результатов следственного действия и в случае необходимости в дальнейшем применения имеющейся аудиозаписи.
Она попросила суд признать незаконными действия следователя, выразившиеся в запрете применения технического средства.
Суд посчитал действия следователя законными
22 июня Краснодарский гарнизонный военный суд указал, что требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, к кому они обращены (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Согласно ч. 4 ст. 189 УПК РФ аудиозапись допроса может быть проведена по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица, но не является обязательной.
Он также сослался на Постановление КС от 29 июня 2004 г. № 13-П и отметил, что в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.
Первая инстанция указала, что 16 июня 2020 г. Гоар Галстян заявила следователю ходатайство (уведомление). Дмитрий Калмыков разрешил заявленное защитником ходатайство в день его заявления, вынес мотивированное и обоснованное постановление об отказе в его удовлетворении и в этот же день вручил защитнику.
Суд отметил, что ни Закон об адвокатуре, ни Уголовно-процессуальный кодекс не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования.
По мнению суда, рассмотрение следователем уведомления защитника в порядке, предусмотренном для разрешения ходатайств, прав и законных интересов обвиняемого Ш. не нарушает. «Приведенный защитником в жалобе и в суде собственный анализ действующего законодательства о возможности защитником самостоятельно, без разрешения следователя, производящего следственные действия с участием обвиняемого, применять технические средства фиксации в ходе допроса, не вытекает из полномочий защитника, определенных ст. 53 УПК РФ», – посчитал он.
Таким образом, суд пришел к выводу, что обжалуемое постановление следователя не причиняет ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства и не затрудняет доступ граждан к правосудию, не нарушает прав обвиняемого на защиту.
Апелляционное обжалование и обращение в АП Краснодарского края
Гоар Галстян обратилась с апелляционной жалобой в Южный окружной военный суд. Она отметила, что суд, отказывая в удовлетворении жалобы, руководствовался положениями ст. 21 УПК РФ, не распространяющимися на защитника, так как он не является ни должностным лицом, ни представителем органа, осуществляющим уголовное преследование, и имеет совершенно отличную от прокурора, следователя и дознавателя функцию как участник уголовного судопроизводства. В связи с этим выводы суда первой инстанции о том, что «требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, кому они обращены», основанные на положениях ст. 21 УПК РФ, незаконны.
Адвокат обратила внимание на то, что положения ч. 4 ст. 189 УПК РФ также не являются нормами, которые регламентируют полномочия защитника при осуществлении защиты прав и интересов доверителя.
Гоар Галстян отметила, что выводы суда о том, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, не основаны на положениях действующего уголовно-процессуального законодательства и правовой позиции КС, на которую сослался суд. Она обратила внимание на то, что ст. 38 УПК РФ и ст. 189 УПК РФ регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты. Адвокат сослалась на Постановление КС № 13-П от 29 июня 2004 г., где Суд отметил, что приоритет УПК РФ перед другими обычным федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования.
Защитник указала, что для защиты прав и интересов Ш., руководствуясь п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК, в письменном виде уведомила следователя о применении технических средств, то есть официально поставила в известность, так как ни одной нормой закона не запрещено осуществлять данные действия и не возложена обязанность получать согласие лиц, производящих следственные и процессуальные действия, для применения технических средств. Между тем, заметила Гоар Галстян, в ходе судебного разбирательства председательствующий дискредитировал ее, высказываясь, что данными действиями она удовлетворяет свои личные амбиции.
Адвокат указала, что суд первой инстанции проигнорировал общеобязательные разъяснения КС РФ, о приобщении которых она ходатайствовала. Так, основываясь на позиции о приоритете «специального» закона над «общим», Конституционный Суд в своем Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О отметил, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.
Гоар Галстян попросила апелляцию отменить решение первой инстанции, признать действия следователя незаконными и обязать его устранить допущенные нарушения.
Защитник назвала предполагаемые причины отказа в удовлетворении жалобы
В комментарии «АГ» Гоар Галстян отметила, что доверитель написал ходатайство о проведении всех следственных действий с участием защитника. Так как следователь отказался его принять, оно было подано через канцелярию отдела. Из-за длительности рассмотрения ходатайства освидетельствование было проведено без адвоката.
«Следователь спросил у Ш., будет ли он признаваться, на что тот ответил, что ему не в чем признаваться. Как только доверитель сообщил мне об этом разговоре, мы написали жалобу на имя руководителя следователя с изложением данных обстоятельств. Конечно же, нам ответили, что никакого разговора не было. Именно внепроцессуальный разговор и побудил меня прийти с диктофоном», – рассказала адвокат.
Защитник пояснила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.
Гоар Галстян рассказала также, что в судебном заседании участвовали прокурор, следователь и заместитель руководителя отдела следственного органа, который в своем выступлении заметил, что пришел отразить позицию следственного органа. «Я заявила ходатайство, что в связи с тем, что нарушаются мои профессиональные права, прошу предоставить время, чтобы я могла оповестить Адвокатскую палату Краснодарского края и Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов, на что судья спросила у моего доверителя, заключал ли он соглашение со всей Адвокатской палатой на оказание юридической помощи. Мы пояснили, что нет и в этом нет необходимости. Все пояснения были опровергнуты», – подчеркнула адвокат.
Защитник предположила, что некорректное поведение судьи и отказ в удовлетворении жалобы могут быть связаны с тем, что ранее по ее жалобе был отменен заведомо незаконный судебный акт, вынесенный этим же судьей.
Обращение в адвокатскую палату
Параллельно с обращением в апелляцию 30 июня Гоар Галстян обратилась в Адвокатскую палату Краснодарского края с просьбой предоставить разъяснения по сложившейся ситуации и оказать необходимое содействие в целях устранения допущенных нарушений ее профессиональных прав.
Член Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края Алексей Иванов сообщил «АГ», что запрет на проведение аудиозаписи – безусловное нарушение профессиональных прав адвоката. Он добавил, что заключение Комиссии по данной ситуации будет подготовлено на этой неделе.