Можно ли в ходе исполнения госконтракта заменить поставляемый товар на лучший?
 |
| Africa Studio / Shutterstock.com |
При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, характеристики которого являются улучшенными по сравнению с установленными в контракте (письмо Минфина России от 20 октября 2017 г. № 24-02-08/70126).
Напомним, что на основании ч. 7 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон № 44-ФЗ) можно только заменить уже предусмотренные контрактом товары, работы, услуги на другие без изменения их количества, цены контракта, а также других условий контракта.
Так как критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик товаров Законом № 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает с контрагентом их изменение.
Обратите внимание! Не допускается замена товара или страны происхождения товара при исполнении контракта, предметом которого является поставка товара, в отношении которого установлены запреты, ограничения или условия допуска в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ.
При этом сторонами заключается дополнительное соглашение об изменении условий контракта в части качества, технических и функциональных характеристик поставляемого товара (письмо Минфина России от 6 октября 2017 г. № 24-06-01/65537).
Энциклопедия решений. Изменение контракта по Закону N 44-ФЗ при замене товаров, работ, услуг на лучшие
Изменение контракта по Закону N 44-ФЗ при замене товаров, работ, услуг на лучшие
Согласно ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем (далее также контрагент) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ, устанавливающими запрет, ограничения или особые условия допуска товаров, работ, услуг, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок.
Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает c поставщиком (подрядчиком, исполнителем) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Аналогичная позиция изложена в письмах Минэкономразвития России от 09.12.2014 N Д28И-2759 и N Д28и-2705, Минфина России от 07.11.2014 N 02-02-08/56116 и от 07.11.2014 N 02-02-08/56115.
Как следует из ч. 7 ст. 95 Закона, приведенное изменение возможно только в ходе исполнения контракта, то есть уже после его заключения (подписания сторонами), и только по соглашению сторон контракта. Вместе с тем законом не установлено никакого срока с начала исполнения контракта, когда могут быть внесены такие изменения, соответственно, они могут быть внесены и на следующий день после начала такого исполнения. В любом случае, данное изменение оформляется путем подписания дополнительного соглашения к контракту (п. 1 ст. 452 ГК РФ).
В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком (ч. 7 ст. 95, п. 8 ч. 2, ч.ч. 3 и 7 ст. 103 Закона N 44-ФЗ) в течение 3 рабочих дней с даты внесения таких изменений*(1). Кроме того, информация об изменении контракта или за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение 1 рабочего дня, следующего за датой изменения контракта (ч. 26 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
*(1) В реестр контрактов не включается информация о контрактах, заключенных в соответствии с п.п. 4, 5, 23, 42, 44, 45, п. 46 (в части контрактов, заключаемых с физическими лицами) ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 103 Закона N 44-ФЗ).
Правомерны ли изменения материалов исполнителем без изменения цены контракта по 44 ФЗ
Нашей компанией был выигран аукцион по 44 ФЗ на поставку, монтаж и пуско-наладку станции водоподготовки. В процессе производства станции некоторые материалы нами были изменены в отношении сметы (стоимость сметы не изменилась). Данные изменения были необходимы и привели к улучшению работоспособности станции. Заказчик отказывается оплачивать стоимость контракта, аргументируя не соответствие со сметой
Поясните, правомерны ли изменения материалов с нашей стороны и как правильно задокументировать их и согласовать с Заказчиком.
Будьте любезны уточните как нам дальше действовать по согласованию улучшений (алгоритм)
Здравствуйте, Марина. В вашем случае ответ — можно, но только при условии, что качество, а также технические и функциональные характеристики которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 5 августа 2016 г. N Д28и-2081
В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.
Кроме этого, должно быть конечно согласие заказчика.
Учитывая изложенное, заказчик по согласованию с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) вправе указать критерии для определения улучшенных технических и функциональных характеристик товара, работы, услуги при исполнении контракта.
Поэтому направьте заказчику разъяснения по факту принятых вами мер к улучшения работоспособности станции. И предложите внести их в реестр. Но если заказчик не изъявит желания, заставить законным способом его нельзя., увы.
по согласованию заказчика с поставщиком
В противном случае, Заказчик может сослаться на положения п.1 ст. 743 ГК РФ:
Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
Здравствуйте, Марина. По правилам закона № 44-ФЗ контракт должен исполняться на тех условиях, на которых он заключен (ст. 34).
Изменение условий контракта, в том числе и в части используемых при выполнении работ материалов, допускается только по правилам ст. 95 этого закона.
Согласно ч. 7 ст. 95 Вы можете предложить заказчику выполнение работ улучшенного качества. Этим положением можно воспользоваться, если характеристики использованных материалов лучше тех, которые предусмотрены сметой. При этом заказчик не обязан на такие изменения соглашаться.
В случае согласия заказчика заключается дополнительное соглашение к контракту.
7. При исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
Здравствуйте Марина! Согласно части 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
При исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.
В соответствии с письмом МИНИСТЕРСТВА ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 5 августа 2016 г. N Д28и-2081
заказчик по согласованию с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) вправе указать критерии для определения улучшенных технических и функциональных характеристик товара, работы, услуги при исполнении контракта.
Таким образом, должно быть выраженное согласие от имени заказчика.
В том случае если данное согласие не будет получено, то это обстоятельство может быть расценено как одностороннее изменение условий с Вашей стороны, соответственно согласовать данное условие с заказчиком обязательно.
В любом случае Вам необходимо заключить дополнительное соглашение с заказчиком.
Конкретно по замене материалов есть разъяснение Минэкономразвития от 2017 года.
В соответствии с этим разъяснением, по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара при условии согласия заказчика изменить условия контракта в части замены материалов (оборудования) на другие только в случае, когда их качество, а также технические и функциональные характеристики улучшены по сравнению с указанными в контракте.
Вопрос: Об изменении условий контракта в части замены материалов (оборудования).
(Письмо Минэкономразвития России от 13.01.2017 N Д28и-213)
Данные разъяснения не являются обязательными, но они соответствуют требованиям закона, так что их стоит принимать во внимание. И поэтому замена материала возможно только с согласия заказчика.
Эта же позиция подтверждена и в другом письме:
Вопрос: Об изменении предусмотренных контрактом объема, вида работ и условий контракта в части замены материалов на другие.
(Письмо Минэкономразвития России от 09.09.2016 N ОГ-Д28-11035)
Заказчик отказывается оплачивать стоимость контракта, аргументируя не соответствие со сметой
Теперь, если заказчик откажется их согласовать, то полагаю, Вам останется защищаться только тем, что Заказчик ведёт себя недобросовестно, отказывая в согласовании, просто злоупотребляя своими правами.
В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Статья 307 ГК РФ Понятие обязательства
3. При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.
Но встанет ли суд на Вашу сторону — предсказать сложно, к сожалению.
Марина, добрый день!
Как уже указали коллеги, это возможно, но только по согласованию с Заказчиком. В противном случае, заказчик может отказаться от принятия работ, в связи с нарушением существенных условий контракта.
Как указано в п.1 ст. 743 Гражданского кодекса РФ:
Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
При этом изменение существенных условий за исключением закрытого перечня, указанного в ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не допускается:
Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон
Согласно п.1 ст. 432 ГК РФ:
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Таким образом, смета в договоре подряда, указанные в ней условия, признаются существенными для подобного вида договора, с учетом того, что все это, непосредственно, указано в самом контракте. Таким образом, на мой взгляд, данная ситуация вполне подходит под изменение существенных условий контракта в процессе его исполнения, поэтому позиция заказчика представляется правомерной.
В подобном случае, необходимо достигнуть соглашения, и чем скорее, тем лучше. Если есть возможность, необходимо согласовать с заказчиком изменения в смете, доказав как можно убедительнее, что изменения были необходимы и несут только качественные изменения в лучшую сторону.
С уважением, Константин.
Будьте любезны уточните как нам дальше действовать по согласованию улучшений (алгоритм)
Марина, здесь алгоритм, если не вдаваться в технические тонкости, достаточно прост:
1. Нужно на уровне коммуникации убедить представителя Заказчика в том, что изменения носят положительный характер, не нарушают конкурсную документацию, соответствуют требованиям закона. Сослаться на ст. 95 Закона, указать, что изменения в смете улучшают качество работы.
2. Заключить с Заказчиком соответствующее дополнительное соглашение, которое узаконит изменение.
Как указал МинФин РФ в Письме от 6 октября 2017 г. N 24-06-01/65537:
Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
Указанная норма Закона N 44-ФЗ не устанавливает обязанности по заключению дополнительного соглашения об изменении условий контракта.
Вместе с тем из части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, во-вторых, согласие заказчика на замену.
Согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.
Таким образом, в случае если при исполнении контракта заказчиком по согласованию с поставщиком принято решение о поставке товара, качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте, то стороны заключают дополнительное соглашение об изменении условий контракта в части качества, технических и функциональных характеристик поставляемого товара, которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте.
Улучшенные характеристики товара по 44-ФЗ: как произвести замену товара?
Оказываете услуги по тендерному сопровождению? Тогда это должно вас заинтересовать. Узнать подробнее>>>
Целью нашей новой статьи является формирование у участников закупок представления о том, что такое улучшенные характеристики товара, и в каких случаях замена товара с лучшими параметрами в госконтракте возможна.
При поставке продукции с улучшенными свойствами происходит передача такой продукции заказчику на основании дополнительного соглашения к контракту. Однако в некоторых случаях использование возможности заменить товар не допускается.
Расскажем о позиции проверяющих органов, а также о случаях, когда замена предмета контракта невозможна, и об ответственности сторон за несоблюдение норм контрактного законодательства в отношении замены показателей продукции.
Условия замены товара на иной с улучшенными характеристиками
Заменять товар на более лучший разрешает контрактное законодательство, а именно ч.7 ст.95 44-ФЗ. При этом одновременно должны быть соблюдены следующие условия:
Первый пункт из названного списка вопросов не вызывает, а вот второй и третий пункты следует рассмотреть отдельно и понять, какие особенности они имеют.
Закон 44-ФЗ не дает четкого понимания, как должна происходить поставка товара с улучшенными показателями. То есть в законе отсутствуют критерии, по которым безоговорочно можно определить, какие свойства действительно являются улучшенными. Ответственность за оценку выгодности новых товаров несут сами заказчики, а поэтому они не всегда охотно поддерживают инициативу поставщиков. Действуют они так в целях личной страховки, чтобы избежать лишних разбирательств в ФАС, если возникнет непонятная ситуация вследствие неверной оценки ими характеристик продукции. Заказчики должны руководствоваться позицией Минэкономразвития, изложенной в Письме от 09.12.2014 г. № Д28и-2705 и не вправе изменять предмет контракта.
Проверяющие службы в ходе проверок могут запрашивать обоснование изменений свойств товара, подлежащего к поставке. Чаще всего это происходит, когда складывается двоякая ситуация и невозможно с уверенностью говорить, что новые характеристики являются действительно более выгодными.
В качестве примера можно привести поставку легкового автомобиля, при которой была изменена характеристика мощности двигателя, то есть, например, со 102 л.с. мощность двигателя была увеличена до 140 л.с. Под одним углом рассмотрения понятно, что свойства были улучшены, транспортное средство будет поставлено более мощное. Но с другой стороны, такая замена характеристики приведет к повышенному расходу бензина и увеличению транспортного налога, что уже плохо.
Третьим условием было соблюдение норм статьи 14 44-ФЗ о национальном режиме. Запрещается изменять страну происхождения товара, а в некоторых случаях и производителя в ходе исполнения контракта в рамках следующей нормативно-правовой базы:
В некоторых случаях, которые разрешены названными регламентами, допускается замена страны происхождения товара, если эта страна относится к участникам ЕАЭС (Россия, Казахстан, Белоруссия, Армения, Киргизия).
Когда может понадобиться замена?
Случаев, при которых у поставщика может возникнуть потребность поставить другой товар, много. Назовем только некоторые из них, которые встречаются чаще всего:
В каких случаях допускается улучшение свойств?
Как мы уже отметили выше, менять предмет контракта на улучшенный по характеристикам можно только в ходе непосредственного выполнения работ. Рассмотрим этот момент подробнее.
При заключении контракта или на этапе подачи заявки нельзя предлагать заказчику изменить предмет договора. Проще говоря, поставщик должен сначала заключить контракт с заказчиком, а уже потом, приступив к его исполнению, предлагать произвести замену, если это позволяет контрактное законодательство.
Если заказчик согласится с инициативой поставщика до подписания контракта, то заказчику может грозить административная ответственность по ч.1 ст.7.32 КоАП РФ за заключение контракта на условиях, которые не были утверждены в закупочной документации. При таком раскладе административный штраф будет составлять 1% от НМЦК и накладывается, либо на должностное лицо – от 5 до 30 тыс. руб., либо на организацию – от 50 до 300 тыс. руб.
Если поставщик будет настаивать на замене предмета контракта до его заключения, то заказчик может направить сведения о нем в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП), расценив такие действия, как уклонение от обязательств.
Какие свойства являются лучшими, а какие – нет?
Важный момент! Улучшать показатели можно не только товаров, но и работ и услуг. При этом замене подлежат только те параметры, которые были отмечены в тексте контракта. Если новый товар (работа, услуга) выгоднее по свойствам, которые не отражены в договоре, а прописаны, например, в техпаспорте изделия, то в этом случае подписывать дополнительное соглашение по изменению предмета не допускается.
Разберем примерную ситуацию. В договоре указан предмет закупки – принтер «Кэнон», который печатает одну страницу за 3 секунды. Исполнитель выходит на заказчика с предложением заменить марку изделия на «НР», у которого скорость распечатки значительно выше (1 стр./1 сек.). А по остальным критериям «НР» аналогичен изначально заявленному принтеру. Понятно, что предложение поставщика является более выгодным, однако, если параметр по скорости распечатки одной страницы не был отражен в тексте контракта (т.е. изначально не была предусмотрена заказчиком в ТЗ) и содержится только в технических паспортах данных изделий, то заключать допсоглашение к контракту о замене предмета в данном случае невозможно.
Важный момент! Допускается замена предмета только в том случае, если одно или более его свойств лучше, чем те, которые были заявлены в договоре изначально. При этом остальные параметры не могут быть ухудшены.
Особого внимания заслуживает тот факт, что при замене предмет контракта должен оставаться прежним, то есть в том же виде, что и изначально. Поясним на примере, что это значит.
Допустим, что заказчик закупает стационарные компьютеры. В этом случае нельзя их заменить на ноутбуки, несмотря на явное улучшение (ноутбуки легче, мобильнее и т.д.). Стационарные компьютеры можно заменить только на стационарные компьютеры с улучшенными показателями, а не на ноутбуки или планшеты, так как это будет считаться уже другим техническим изделием.
Улучшенные параметры определяют заказчики, а согласование происходит между обеими сторонами. К этому моменту следует относиться очень внимательно, так как контролирующие органы осуществляют проверки на выявление фактов ограничения конкуренции и затачивания под «своего» исполнителя. Иногда недобросовестные заказчики пользуются возможностью замены предмета договора, чтобы «отсеять» нежелательных поставщиков.
Некоторые региональные УФАС не допускают подписание допсоглашений между сторонами, если изменяются свойства изделий, которые заказчик в ТЗ обозначил конкретно.
Например, в техническом задании заказчика изначально значилось, что к поставке подлежит легковой автомобиль серебристого цвета. При подаче заявки потенциальный исполнитель поставил отметку о согласии с данным условием, а впоследствии заключил контракт. В процессе исполнения работ стороны оформляют дополнительное соглашение, где указывают, что транспортное средство будет не серебристого цвета, а белого. Это было сделано для ограничения конкуренции, так как заказчик заранее знал, что автомобиль данной марки серебристого цвета найти очень сложно, тем самым произошло ограничение конкуренции. Если бы сразу было указано, что требуется автомобиль белого цвета, то желающих на поставку было бы больше.
Инструкция для заказчиков
Чтобы исключить ошибки, следуйте следующему алгоритму:
Скачайте образец по ссылке.
2. Проверьте, накладывает ли какие-то ограничения на продукцию ст.14 44-ФЗ.
3. Согласуйте обновленные параметры совместно с поставщиком.
4. Пропишите изменения в текст контракта, предварительно заполнив дополнительное соглашение. Образец такого соглашения может выглядеть так:
Скачайте образец допсоглашения по ссылке.
5. Направьте сведения в ЕИС в реестр контрактов.
Следуйте порядку, изложенному в ч.3 ст.103 44-ФЗ, где говориться, что при внесении изменений в условия контракта, сведения в Казначейство нужно направить в течение 5-рабочих дней с момента внесения таких изменений.
Инструкция для поставщиков
Для того чтобы произвести замену товара с улучшением его показателей, рекомендуем придерживаться следующих правил:
Заключение
В контрактном законодательстве и сопутствующих нормативных документах не дается конкретное определение улучшенных характеристик, а процедура замены товары не регламентируется. То есть решение принимает заказчик самостоятельно, исходя из своих внутренних предпочтений и понимания процесса. При возникновении спорных ситуаций, касающихся свойств поставляемой продукции, суды в большинстве случаев принимают сторону заказчика, так как именно его интересы берутся за основу (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа № Ф01-5614/2017 от 04.12.2017 г.).
Менять товар на иной с улучшенными показателями допускается при любом способе закупки, будь то аукцион, конкурс, запрос предложений и т.д. Также стороны могут заключить дополнительное соглашение, даже если это условие не было прописано в тексте договора (т.к. замену предмета контракта разрешает ч.7 ст.95 44-ФЗ, независимо от того, были ли прописаны права сторон на замену в договоре). Таким образом, допускается замена предмета как в контракте, заключенном в рамках конкурентных торгов, так и в контракте, заключенном по итогу процедуры с единственным поставщиком вне зависимости от текста контракта. Менять предмет можно как в случае поставки товаров, так и в случае выполнения работ, оказания услуг.